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　　我们国家和西方国家有个很大的不同，我们除了民法、刑法，还有大量的行政法。除了治安管理处罚法，还有别的行政法律，我们大体上有很多性质相同的行为是按照侵害程度的不同来作出不同的认定，所以这就造成了一个问题。这个跟在国外不一样，国外盗窃犯罪不存在一部分盗窃是行政违法，一部分盗窃是犯罪这回事。在我国，不要将一般违法和刑事犯罪理解为对立关系。比如，民事违法与刑事违法就是包容关系，如侵权行为并没有把杀人伤害排除在外，民事欺诈也并没有把刑事诈骗排除在外。关键是要正确理解犯罪的成立条件，正确认定案件事实。如果对一个行为预判为犯罪之后心里有疑问，那就不要定犯罪了；所谓的两可之间的，就不要定罪了，我觉得做到这一点就可以了。

　　首先不要按照法条的字面含义去适用刑法，因为这样做很容易造成一种机械司法。法理与情理是一致的，合法的一定是合理的，合理的一定是合法的，不存在所谓合法不合理、合理不合法的现象。换言之，法律肯定是符合情理的，不可能不符合情理。比如天津的赵春华摆摊打案，认定为犯罪，一般人就觉得不合情理。如果许多人都实施某种行为，国家机关长时期不干涉，一般人就会认为是合法行为，因而没有违法性认识的可能性，不知道这个枪是被禁止持有的。这样就和情理判断得出一致的结论，不构成犯罪。所以了解一般人的观念非常重要，要把情感融入到法律中。理解法律的目的和精神，才能更好地办案。

　　首先，从行为结果上看，如果行为人的行为的确造成了轻伤以上的后果，客观上就属于伤害行为。然后判断行为人有无伤害的故意，对此，应结合打击的部位、强度、次数、双方的人员多少、被害人的年龄、体质等因素，结合该行为通常情况下会不会致人伤害的常识进行综合判断。如果该行为通常会造成伤害结果，则应认定行为人存在伤害的故意；如果不会，则只能认定行为人出于一般殴打行为的意思，而没有伤害的故意。行为人主观上出于一般殴打行为的意思，没有造成伤害结果的故意，造成死亡后果的，可认定过失致人死亡罪；造成重伤后果的，可认定过失致人重伤罪；如果只是造成轻伤，不认定为故意伤害罪。

　　根据行为的方式、程度等进行综合判断。短暂性接触，例如隔着衣服触碰敏感部位，隔着衣服稍微拥抱一下的行为，不宜认定为犯罪，按照治安管理处罚法处理。现行刑法对强制猥亵罪的规定与治安管理处罚法的衔接并不理想。比如上述情况，如行为人在公共场所当众实施上述行为，如果认定为犯罪，则构成强制猥亵罪的加重犯，应处五年以上有期徒刑。这就出现了要么不定罪，要么一定罪就量刑明显畸重的现象。为解决这个问题，可以考虑把性质相同的加重情节变更为入罪情节，以达到量刑均衡。

　　在行为人移动财物后毁坏了财物的情况下，二者的区分在于行为人是否存在非法占有目的。非法占有目的不仅包括排除意思，还包括利用意思，盗窃罪应当具备非法占有目的，行为人不仅排除被害人对财物的占有，还有对财物予以利用的意思；故意毁坏财物不要求具有利用意思，只是通过毁坏财物，单纯排除被害人对财物的占有。对于盗窃罪，还要区分盗窃和盗用，当行为人针对财物是单纯的利用意思而没有排除意思时，如偷开电动车后很快归还的行为，属于不可罚的盗用行为，不应认定为盗窃罪。

　　非法占有包括第三人占有。因为第三人占有也排除了被害人对财物的所有和占有，具备排除意思；让第三者去使用，也具有利用意思。例如国有公司负责人把2000万元送给民营企业用，并收受对方5万元好处费。如认定为挪用公款罪，可能处十年以上有期徒刑；行为人将2000万元赠与第三人，该行为明显比挪用公款更重。若认定该行为为国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，则导致明显的不协调。对此行为应认定为贪污罪，此时的贪污罪就包含第三人占有的情况。

　　这个问题在理论上争议很大，个人观点倾向于要求。对比贪污罪来看，贪污是指利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物。法条把窃取和骗取作为犯罪手段明确列举出来了，但是职务侵占罪没有这样列出来。既然没有明确列举窃取、骗取，就不应将这两种行为直接解释为职务侵占罪的行为方式。按照这种思路处理有两个好处，一是处理起来很清晰，二是不至于造成案件处理不公平的现象。实践中如果一个单位同时发生员工盗窃和国家工作人员盗窃，因为贪污罪的入罪数额较盗窃罪高，若员工没有利用职务便利盗窃3000元和国家工作人员利用职务便利窃取了29000元，此时就会出现员工定盗窃罪，而国家工作人员却不被定罪的不公平现象。所以，行为人基于职务便利占有了财物，然后把基于职务占有的财物据为己有的，定职务侵占罪，窃取或骗取本单位财物的定盗窃罪或诈骗罪，这就避免了不公平现象。

　　一房二卖中，房屋已经登记在第二名买家名下，对第二名买家不构成犯罪。对第一名买家是否构成诈骗类犯罪，关键要看行为人当时是否真的想卖房给第一家，如果根本没有过户房屋给第一家的意思，则属于诈骗，诈骗对象是购房款。房屋买卖做不到一手交钱一手交货，如果行为人跟第一名买家谈好1000万元，收款后过户登记之前，第二名买家找上门来问1200万元卖不卖，行为人可能就卖给第二名买家了，此时不能认定行为人当时对第一名买家没有交付房屋的意思，无法认定诈骗，这种情况只能定侵占。因为在没有把房屋过户给买方的时候，可以认为买方支付的房款尚未转移所有权，卖方仅处于保管地位，房屋卖给他人后不还款就可以视为卖方将代为保管的他人财物据为己有，认定为侵占。

　　应当发还被害人。行为人出于行贿的目的被诈骗，此时行为人还没有行贿的行为，只有一个行贿的想法，钱给出去不是行贿行为，而是因为被骗而交付。既然没有行贿的行为，该钱款就不是贿赂犯罪的组成部分，应当作为诈骗赃款发还被害人。成为贿赂犯罪的组成部分，至少要实施了贿赂的预备行为，如果已经有了行贿的行为，同时又被骗了，此时不影响行为人是诈骗罪的被害人，但是因为已经有了行贿行为，该钱款是行贿犯罪的组成部分，是应当没收的。

　　在该类案件中，司法实践通常关注最终受损失的是谁，而不是行为本身造成了谁的财产损失。该行为本身实质是骗了银行，如果银行知道行为人不会返本付息，银行就不会贷款给他，虽然银行可以行使担保权抵消损失，但抵押物可能会贬值，一旦抵押物贬值，银行即使行使抵押权也无法完全弥补损失。即使没有贬值，也可能由于其他原因使银行不能行使担保权。相应的，有观点提出，如果通过行使抵押权完全挽回损失的，就认定对担保人的犯罪，如果没有完全挽回损失的，就认定对银行的贷款诈骗罪，但该标准导致异常情况决定行为性质，是无法普遍适用的。

　　如果行为人去租车的时候根本没有还车的意思，那么认定对租车人构成诈骗没有问题。有观点认为如果租车公司把车追回了，没有财产损失，不能认定诈骗，但该理论不是可以普遍适用的规则，不能适用于所有的犯罪。关于财产损失问题，如果行为人先骗了价值40万元的一辆车，然后又把车卖给或抵押给他人，非法获利30万元，对于后一行为而言，有观点认为虽然对方被骗30万元，但是获得了一辆价值40万元的汽车，没有财产损失。实则不然，该行为至少让对方卷入到了一场诉讼，事实上租车公司可以依据所有权把车要回去，所以有财产损失。这种情形对两头都成立诈骗，在量刑时数罪并罚过重，可以考虑牵连犯，择一重罪处罚。

　　以提供银行卡为例，提供银行卡给对方，绝大部分人是知道对方要用银行卡进行电信诈骗的，明知对方利用银行卡进行电信诈骗，这里的明知只要预见或者说知道对方可能利用银行卡实施电信诈骗即可，在这样的情形下，即具备通常所说的诈骗罪共犯的故意。后续只要查明对方确实用银行卡实施了诈骗犯罪，供卡者和诈骗正犯之间怎么联系，有没有联系都不影响诈骗罪共犯的认定。如果根本查不清楚对方使用银行卡实施了什么行为，则无法认定共犯，也无法认定帮信罪，因为认定帮信罪，也至少要查明对方利用电信网络实施了犯罪。

　　还有一种情形，如果以为对方是要开设网络赌场，结果把卡给对方之后，对方实施了电信诈骗，此种情形只能定帮信罪。对于掐卡行为，如果单纯的掐卡即挂失旧卡补办新卡，没有取出和转移卡里的资金，该掐卡行为本身不能定罪，因为这是做了一件好事情，让电信诈骗犯不能取款、转账，方便公安机关或银行为被害人挽回损失。如果是取款了，在机器上取的定盗窃，在柜台上取的就定诈骗。此外，掩饰隐瞒犯罪所得罪和诈骗罪、盗窃罪不是对立的关系，行为人为电信诈骗犯取款，自己只得其中的一部分，取款人也构成盗窃罪或者诈骗罪，行为对象是从银行取出的现金；同时对诈骗犯取得的银行的存款债权构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，属于想象竞合的关系。

　　1.寻衅滋事罪中，强拿硬要和任意毁损、占用公私财物同列于刑法第293条第一款第三项，有相关司法解释意见规定，具有刑法第293条第一款规定的两种以上行为，符合致一人以上轻微伤或造成经济损失五百元以上、造成恶劣社会影响或公共场所秩序严重混乱等情形的，依法按照寻衅滋事罪追究刑事责任。那么，对于同时实施强拿硬要和任意毁损他人财物的行为，能否按照上述规定，认定行为人实施了刑法第293条一款规定的“两种以上行为”，满足上述情形后以寻衅滋事罪入罪？

　　不能。刑法第293条第一款第三项规定的强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的，是法条中的一个完整的项目规定，不能因为该项中规定了多种行为，就拆分之后再叠加理解为“两种以上行为”。因为刑法第293条第一款中四个独立项的条文规定，均要求“情节恶劣”“情节严重”等才能入罪，在上述第三项中的行为作为一个整体入罪尚需满足达到“情节严重”程度前提下，如单纯将实施该第三项中的强拿硬要和任意毁损他人财物拆分后，叠加为行为人实施了刑法第293条第一款规定的“两种以上行为”予以入罪，并不合适。

　　不宜注重二者的区分，而应注重二者的竞合。此种情况类似于随意殴打他人和故意伤害，实践中实际是无法清楚区分的。这种情况，应按照想象竞合犯从一重处。有观点认为，出于流氓动机的故意伤害致人轻伤的认定为寻衅滋事罪，出于流氓动机的故意伤害致人重伤行为不能认定为寻衅滋事罪，这就导致基于流氓动机的故意伤害行为，出现了因为伤势不同而认定不同犯罪的情形。所以，此种情况应按照刑法理论中的想象竞合犯从一重处。凡是致人伤害的，首先判断是否构成故意伤害罪，不管是否构成，都需要继续判断是否符合寻衅滋事罪的第一项；如果两者都符合，则是两罪的想象竞合。同样，凡是毁坏了他人财物的，首先判断是否构成故意毁坏财物罪，即使符合也需要再判断是否构成寻衅滋事罪；如果二者均符合，也是想象竞合。

　　寻衅滋事罪所保护的客体是社会公共秩序。认定本罪，在确认行为人实施该罪罪状所列的四种具体行为的同时，还应严格审查、判断是否扰乱了社会公共秩序。只有上述两个条件都吻合，才能认定本罪成立。对于公共秩序的把握，第一，一定要在公共场所或者有多人在的场所，不是公共场所，不是有多人在的场所，不可能扰乱公共秩序；第二，除了实际受害的对象之外，其他的在场人都受到了这个行为的具体的、现实的威胁。满足以上两个条件的，才能认定为本罪罪状中所设定的“扰乱社会公共秩序”。

　　妨害公务罪是指使用暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。妨害公务罪要求行为阻碍了公务，即导致公务不能或者难以履行，而不是说只要对在执行职务的国家机关工作人员实施了暴力、威胁就构成妨害公务罪。袭警罪是妨害公务罪的特别法条，同样，只有当暴力行为阻碍了警务时，才可能成立袭警罪，而不是说，只要对在执行职务的警察实施了暴力，就构成袭警罪。此外，袭警罪中的显然比妨害公务罪中的暴力要求更高，暴力既要有突然性，也要强度较大。